Sneller schulden saneren bij rendabel bedrijf

Inleiding
Veel ondernemers verkeren in zwaar weer, ondanks de noodmaatregelen die de overheid heeft getroffen om faillissementen van bedrijven en ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen. Ook bij u is mogelijk een groot deel van de omzet weggevallen, terwijl uw financiële verplichtingen gewoon doorlopen. De kans bestaat dat u het hoofd niet boven water kunt houden, ondanks alle maatregelen die u trof en gemaakte afspraken met uw schuldeisers, verhuurders, etc. Wat dan te doen? Moet u in die situatie surseance van betaling aanvragen of is het verstandiger om (ook) een faillissementsaanvraag in te dienen?

Een faillissement hoeft niet direct het einde van uw onderneming te betekenen. U kunt met uw BV mogelijk een doorstart maken. Dit kan door de bezittingen en schulden en eventueel de benodigde contracten uit de failliete boedel te kopen en hiermee de onderneming (bijvoorbeeld in een nieuw op te richten BV) voort te zetten. Een faillissementsaanvraag die opgevolgd wordt door een doorstart, kan een oplossing – lees: nieuwe start – zijn.  

De ‘Wet homologatie onderhands akkoord’ (WHOA) kan een faillissement of surseance van betaling voorkomen voor een in de kern gezond bedrijf met een te hoge schuldenlast of structureel te hoge kosten. Deze nieuwe wettelijke regeling die op 6 oktober jl. is aangenomen door de Eerste Kamer, biedt bedrijven de mogelijkheid om eerder – dus nog voordat een faillissement wordt aangevraagd  – tot sanering van hun schulden en verplichtingen over te gaan.  Een crediteurenakkoord is nu namelijk ook mogelijk zonder dat alle schuldeisers daarmee hebben ingestemd. Het is wel van groot belang om tijdig te onderkennen dat het onderhands akkoord een goede oplossing zou kunnen zijn voor je klant. Te lang wachten kan een faillissement onafwendbaar maken. Het bereiken van een onderhandsakkoord en de homologatie daarvan, kosten nu eenmaal enige tijd. Trekt de bank de stekker al uit het bedrijf, dan is die tijd er niet. 

Oude regeling
Onder de oude wettelijke regeling was geen onderhands akkoord buiten faillissement mogelijk. Als de schuldenaar/ondernemer een onderhands akkoord wilde sluiten met de schuldeisers (en/of aandeelhouders), kon dit alleen als álle schuldeisers en aandeelhouders daarmee instemden. Één schuldeiser of aandeelhouder kon dus een akkoord tegenhouden, waarmee de meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouders instemde. Daardoor kon de onderneming alsnog failliet gaan of moesten de schuldeisers die wel wilden meewerken aan het akkoord, een onevenredig deel van de herstructureringskosten op zich nemen. Om dit effect van een tegenwerkende minderheid met name bij in de kern gezonde bedrijven te voorkomen, is er een nieuwe wettelijke regeling getroffen. 

Nieuwe regeling
Het initiatief om een akkoord te sluiten kan liggen bij de ondernemer/schuldenaar of bij de schuldeiser(s). De schuldenaar kan hiertoe alleen het initiatief nemen als redelijkerwijs aannemelijk is dat hij/zij niet meer in staat zal zijn om de schulden te betalen. Wordt het akkoord geïnitieerd door de schuldeisers, dan wordt er eerst via de rechtbank een herstructureringsdeskundige aangesteld. 

Akkoord op initiatief van de ondernemer
De ondernemer (schuldenaar) kan namens zijn/haar bedrijf een akkoord aanbieden over het saneren van de schulden en verplichtingen. Dat kan hij/zij aanbieden aan één of meerdere van de schuldeisers (en/of aandeelhouders) van zijn/haar bedrijf. Daartoe worden de schuldeisers en/of aandeelhouders onderverdeeld in groepen (‘klassen’) die een soortgelijke positie (rang) hebben, bijvoorbeeld de handelscrediteuren, de Belastingdienst en het UWV, de aandeelhouders, de banken en andere financiers met en zonder zekerheidsrechten. Voor zover de ondernemer een akkoord aanbiedt aan een of bepaalde groep(en) schuldeisers, blijven de vorderingen van de andere crediteuren in stand. 

Andere mogelijkheden 
Ook kan de ondernemer als onderdeel van het akkoord de mogelijkheid aanbieden om toekomstige verplichtingen uit lopende contracten te herstructureren, bijvoorbeeld het naar beneden bijstellen van de huur van een bedrijfspand. Stemt de betreffende schuldeiser niet in, dan mag de schuldenaar/ondernemer de overeenkomst beëindigen. Daarnaast kan de schuldenaar/ondernemer de rechtbank vragen om na het aanbieden van het akkoord een afkoelingsperiode af te kondigen tegenover bepaalde schuldeisers. Deze schuldeisers kunnen dan tijdens deze periode geen verhaalsmaatregelen treffen. Verder kan de ondernemer de rechtbank vragen om en toezichthouder te benoemen die tijdens de akkoordprocedure toezicht houdt. 

Tot slot kan de schuldenaar/ondernemer de rechtbank vragen om schorsing van de faillissementsaanvraag die na het aanbieden van het akkoord is ingediend. 

Een onderdeel van het akkoord kan ook zijn dat banken weer geld lenen aan de ondernemer en daarvoor zekerheden vestigen. Onder de oude regeling leidde dit vrijwel altijd tot benadeling van crediteuren. 

Akkoord op initiatief van de schuldeiser(s): de herstructureringsdeskundige
Nemen de schuldeisers het initiatief om tot een akkoord over het saneren van schulden en verplichtingen te komen, dan moeten zij eerst aan de rechtbank vragen om een herstructureringsdeskundige te benoemen. Deze deskundige stelt dan een voorstel voor een akkoord op en begeleidt het vervolgtraject. Zodra een herstructureringsdeskundige is benoemd, moeten de schuldeisers aan het akkoordtraject meewerken en de deskundige voorzien van alle benodigde informatie. De schuldenaar/ondernemer behoudt – ook als er een herstructureringsdeskundige is benoemd –  tijdens de hele procedure beheers- en beschikkingsbevoegd over zijn eigen vermogen.

De stemming
Na het aanbieden van het akkoord moeten de schuldeisers (en/of aandeelhouders) stemmen over het akkoord. Dat gebeurt per groep, waartoe de schuldeisers behoren. Een groep wordt geacht te hebben ingestemd met het akkoord, als de voorstemmers in die groep samen twee derde van de totale schuld van de ondernemer vertegenwoordigen. Bestaat de groep uit aandeelhouders, dan betreft dit twee derde van het geplaatste aandelenkapitaal. 

Voorwaarden (dwang)akkoord
Het akkoord en de totstandkoming ervan moeten aan de volgende voorwaarden voldoen, voordat het aan de rechtbank kan worden voorgelegd: 

• De onderneming is in de kern gezond, maar zonder akkoord zal het bedrijf waarschijnlijk failliet gaan;
• Het (aangeboden) akkoord heeft een reële kans van slagen;
• Ten minste één groep schuldeisers (dus niet aandeelhouders) die minstens twee derde van de waarde van de schulden vertegenwoordigt, heeft ingestemd met het (aangeboden) akkoord. Bovendien moet tot deze voorstemmers in ieder geval één groep behoren die in faillissement een uitkering zouden ontvangen;
• Geen van de groepen schuldeisers komt in een slechtere positie dan bij een faillissement; en
• De met het akkoord gerealiseerde hogere waarde ten opzichte van een faillissement, wordt evenredig verdeeld tussen de betrokken crediteuren.  

Tijdens het akkoordtraject kunnen schuldeisers of aandeelhouders die bezwaren hebben tegen het akkoord, een verzoek bij de rechtbank indienen om de goedkeuring van het akkoord te weigeren. 

Beslissing rechtbank is eindoordeel
Als de rechtbank het akkoord goedkeurt, is het akkoord bindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die over het akkoord mochten stemmen. De schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd of niet hebben gestemd, worden dus ook aan het (dwang)akkoord gebonden. Eventueel benadeelde crediteuren kunnen hiertegen geen hoger beroep instellen. Zodra de rechtbank haar goedkeuring heeft verleend, kan tot uitvoering van het akkoord worden overgegaan. In juridische termen: een dwangakkoord levert een executoriale titel op. 

Bijzondere regeling voor kleine schuldeisers
Kleine crediteuren krijgen minimaal 20% van hun vorderingen voor geleverde goederen of diensten (of uit hoofde van onrechtmatige daad) uitbetaald. Alleen als de schuldenaar zwaarwegende redenen heeft waarom dat niet mogelijk is, kan daarvan worden afgeweken. De groep kleine crediteuren wordt bepaald op grond van de artikelen 2:395a BW en 2:396 BW of minder dan 50 werknemers. Deze bijzondere regeling geldt echter niet voor de volgende schuldeisers:

• Partijen die vorderingen hebben opgekocht voor minder dan 20% van de waarde;
• Financiers met een achtergestelde lening zonder zekerheden;
• Rechtspersonen binnen een bepaalde groep die onderling leningen verstrekken;
• Aandeelhouders die ook een concurrente vordering hebben op het bedrijf/schuldenaar;
• Obligatiehouders.

Beperking zekerheidsgerechtigden 
Zekerheidsgerechtigden zoals banken en andere financiers kunnen niet langer eisen dat zij de faillissementswaarde in contanten uitbetaald krijgen. Zij moeten soms bijvoorbeeld genoegen nemen met een ‘betaling’ in aandelen van de geherstructureerde onderneming of met de voortzetting van een lening tegen marktconforme voorwaarden. De faillissementswaarde is de maximumwaarde die zekerheidsgerechtigden in een akkoord kunnen claimen.